人大法学考研【知行法学丨2018年人大法学考研宪法学真题解析...(人大的法学研究生)

?2018年??· 考情分析2018年的出题整体也是中规中矩。要熟练国家机构六要素的分析框架。人大法学比较 国家机关的法律地位问题。若是简答题可以一笔带过，但如果以论述题形式出现，同学们需要进一步深化法律地位的论述，具体方法还是横向和纵向来比较分析。今年在复试部分出现对行政法热点的考察。因此需要同学们在复试阶段加强对近两年该学科领域热点的关注。

笔试部分?第一部分no.1?考研初试
一、材料分析
材料如下
材料为十九大报告中一段依法治国的讲话（同法理）。问题如下：
1.宪法在良法善治中的作用？
2.我国的合宪性审查体制？
3.全国人大及其常委会的立法是否可能违宪？为什么?

第一问：宪法在良法善治中的作用？

（一）解析
资料定位：《知行法学|2022年人大法学考研宪法学经典秘籍》第9、28页
知识体系定位：宪法总论——基本概念——宪法功能

（二）答题
法律是治国之重器，良法是善治之前提。“良法善治”是近年来热门的讨论话题，在解答宪法之于良法善治的作用前，我们有必要对“良法善治”的概念作一下梳理。
首先，对良法进行阐释。何谓良法？众说纷纭。应该说，对良法的判断还是应该考虑其内容。从国家治理的角度看，就是良好的制度。国家治理是不是良法之治，关键看国家治理制度体系贯通什么样的价值观和价值标准。以国家治理现代化的世界元素和中国标准而言，秩序、公正、人权、效率、和谐等当属其基本价值。这首先对立法提出要求，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键，在立法过程中贯彻落实上述基本价值。
其次，对善治进行阐释。善治，是就国家治理能力而言的。国家治理是不是“善治”，关键看治理的目的、机制、方式、方法。其基本特质，一是以人为本，二是依法治理，三是公共治理。善治强调治，要求对良法进行运用。善治涵盖了太多过程，执法、司法、守法均为国家治理的各个方面。从治理主体角度看，贯彻善治的主体包括有关执政党中国共产党、人民及其代表大会(代表人民统一行使权力的国家机关)、国家行政机关、国家司法机关、人民政协、社会组织等。
从上述大概梳理就可看出，宪法对良法善治的影响是无处不在的。
首先，宪法对良法作用巨大。第一，宪法确立了整个法律体系的基本目标。这也就是上面所说的，法律体系要体现秩序、公正、人权、效率、和谐等基本价值。宪法第5条法治原则、第33条第3款人权条款等都是我国法律体系建设过程中必须始终坚持的基本价值和目标；第二，宪法为良法的制定确立了统一基础。如，立法要体现社会主义初级阶段的基本要求，不能超越社会发展所提供的条件与背景；立法要遵循社会发展平衡原则，确立统一协调、平衡发展的立法发展目标；立法要体现民主原则，扩大立法的民主基础，使民意通过立法过程得到充分体现；第三，宪法通过法律保留，建构科学的法律体系以实施宪法。宪法文本中有众多“由法律规定”、“依法律规定”的条文，涉及国家机构、民事、刑事等方方面面。通过这些较为具体的部门法规定，宪法的原则和规范也可得以落实；第四，宪法规定了解决法律体系内部冲突的基本机制。即便是良法，也会因为实践发展遇到各种不协调或者冲突的现象。此时，合宪性解释制度可以为冲突解决提供指引。
其次，宪法促进善治。总体来说，宪法是国家治理体系的基石，也是国家治理体系的最高表现形式和制度载体，是国家治理的总章程。正是通过宪法，国家治理中带有根本性、全局性、长期性的制度获得了最高的法律效力、政治效力和社会效力，具有极大的权威性和神圣性。通过宪法进而通过法律和行政法规而得以法制化定型化精细化的路线方针政策作为国家治理制度具有了普遍性、强制性、长效性、可诉性等特点，既便于民众遵守，也便于国家机关执行。详细说来，宪法对于形成良好的治理环境意义重大。第一，宪法确认对国家治理和社会发展有利的政策，协调改革与秩序之间的冲突，为更好地治国理政提供秩序基础。例如，现行宪法5次修改，多数涉及对经济制度的修改，这是实践推动宪法作出回应，为已被证明合理的制度建构提供合法基础和依据；第二，宪法为执政党设定权限边界、规范权限行使。执政党不仅要遵守党章，还要遵守宪法规定，接受宪法约束，依法执政、民主执政、科学执政；第三，宪法是执法的基础与原则；第四，宪法在司法活动中也意义重大。如，宪法是审判权和检察权的来源，是法院和检察院活动的基本准则；宪法和法律规定了司法机关进行活动的基本原则；法官和检察官的宪法意识对法治的发展产生重要影响，尤其是如今大力推进合宪性审查制度建设的时代背景之下；第五，守法是法治发展的基础和重要因素，守法首先就要遵守宪法。近年来倡导的公共治理，也是公民守法的延续发展样态。所谓公共治理，就是让公众以主体身份参与到国家治理当中，既管理国家事务、经济社会文化事务，又对自身事务实行高度自治。

第二问：介绍我国的合宪性审查体制

合宪性审查是指由特定国家机关一句特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。目前世界范围比较典型的几种合宪性审查机制为：最高代表机关审查制、司法审查制、宪法法院审查制、宪法委员会审查制。我国采用的是最高宪法机关监督宪法实施的体制。
第一，启动主体。合宪性审查的启动主体分为主动启动主体和被动启动主体，集中规定在《立法法》第99条和《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》。主动启动的主体有全国人大专门委员会和全国人大常委会法制工作委员，启动方式为批准审查和备案审查。被动启动的主体有两类，一类是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会，他们可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，另一类是其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民，他们可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。
第二，审查主体。合宪性审查的主体规定在宪法第62条和第67条。根据宪法规定，全国人大和全国人大常委会有权监督宪法的实施，因而也是合宪性审查的权力主体。同时，宪法规定了协助全国人大及其常委会进行合宪性审查的机构，即各专门委员会。尤其是2018年宪法修正案讲全国人大原“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”，这一专门委员会就将承担众多关于合宪性审查的工作。同时，法工委设立了法规备案审查室，其职责也是对相关的规范性文件进行合法性审查，部分就会涉及到合宪性审查。当宪法和法律委员会建立之后，就产生了这两个部门的职能划分以及衔接的问题。其实这涉及对合法性审查和合宪性审查的区别。区分合法性审查与合宪性审查，其实是为了完善合宪性审查制度，更好地发挥其监督、保障宪法实施的功能。
第三，审查对象。根据《立法法》规定，合宪性审查的对象为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及司法解释。从《立法法》的规定可以看出，我国并未将全国人大及其常委会制定的法律纳入合宪性审查的范围。未来的合宪性审查体制完善，就将解决如何处理对法律的合宪性审查的问题。
第四，审查方式和程序。按照主动/被动的标准区分，我国合宪性审查方式可以分为主动审查和被动审查。主动审查又包括批准审查和备案审查。被动审查又包括相关主体提起审查要求和提出审查建议。
第五，对审查结果的处理。这主要规定在《立法法》第100条。包括向制定机关提出书面审查意见、研究意见，或者由法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见等等。

第三问：全国人大及其常委会的立法是否可能违宪？为什么?

（一）解析
资料定位：《知行法学|2022年人大法学考研宪法学经典秘籍》第9、64页；莫纪宏：《论法律的合宪性审查机制》，《法学评论》2018年第6期。
知识体系定位：宪法总论——运行论——合宪性审查

（二）答题
全国人大及其常委会的立法可能违宪。理由：
1.确认违宪的前提是承认宪法的地位最高性。我国宪法序言最后一段确认了宪法的最高地位和最高效力：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。这也成为合宪性审查制度得以开展的依据。（人民主权原则——制宪权与修宪权的差异）
2.宪法第五条规定了合宪性审查的对象包括法律。该条确认合宪性审查对象首先就是一切法律，行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。《立法法》第87条也确认：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
以下为对法律进行合宪性审查的拓展：
3.目前在制度上确认全国人大及其常委会立法违宪的困境。《立法法》第99条规定了相关主体认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求或者要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。此处并未规定法律可以被提起审查要求或者审查建议，造成法律的合宪性审查缺乏相应法律依据和具体的程序设计。究其原因，主要在于全国人大及其常委会在我国是特殊的立法主体：
（1）全国人大是宪法上规定的修改宪法和制定基本法律的同一主体。也就是说，全国人大可以首先通过修改宪法的方式保证后面制定法律具有合宪性。虽然说宪法修改的程序相对于法律的制定程序要求要严厉一些，但是，对于全国人大来说，自身通过立法程序制定的基本法律很难说与自身通过的宪法修正案相违背，个别基本法律在立法程序中甚至获得了全票通过，而１９８２年现行宪法及其五个修正案的通过并没有哪次获得全票通过，因此，在合宪性审查程序上，根本无法启动对全国人大制定的基本法律的合宪性审查程序。
（2）由全国人大来审查全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律是否与宪法相抵触在制度上也不可行。虽然《宪法》和《立法法》确认全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定、制定的法律、批准的自治条例和单行条例，”但全国人大每年通常只召开一次全体会议，而且是由全国人大常委会召集会议，从法理上来看，由全国人大常委会召集全国人大开会来审查全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律是否与宪法相抵触这也是不可能发生的。
（3）第三，由全国人大常委会来审查全国人大制定的基本法律的合宪性存在着“越权审查”的嫌疑，即便全国人大常委会积极行使审查权，也无法做出任何结论，因为按照宪法和立法法的规定，只有全国人大有权撤销全国人大常委会制定的法律，而不能反其道而行之。此外，全人常享有在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律作出补充和修改的权力。虽然宪法限定了该修改不得同该法律的基本原则相抵触，但存在的问题是补充和修改的幅度问题、基本原则和抵触都是不确定性概念，实际上很难发挥限制作用。
4.解决对全人大及其常委会立法合宪性审查困境的方法。
（1）价值上，将宪法与法律区分。从宪法理论来讲，宪法是人民主权原则的产物，其并非全国人大及其常委会的产物。相反，作为国家最高权力机关和最高立法机关，全国人大及其常委会是由宪法规定产生的国家机关，没有宪法的制度设计，就不可能有全国人大及其常委会。制宪权和修宪权也是不同的概念，前者具有根源性的权力特征。
（2）程序设计上，加强全国人大及其常委会自身的内部立法监督机制，加强宪法和法律委员会在合宪性审查方面的功能建设。
（3）要通过对法律的合宪性审查，进一步明确宪法中的一些基本原则和具体规定的内涵，在法律与宪法之间建立宪法解释和法律解释的连接制度，进一步理顺法律与宪法之间的形式关系。

【点拨】
第一问：们熟知“良法”和“善治”分别代表立法和包括执法、司法等在内的运用法律的过程，因此，可以从宪法在立法、执法、司法等环节中具有的作用这一角度进行解答。另外，也可以结合法理学领域“法的作用”来理解这个命题，即从法的社会作用、法的规范作用和法的思想影响作用来思考。
第二问：合宪性审查体制主要从审查目标、启动主体、审查主体、审查对象、审查方式和程序、审查结果等方面进行考虑。要注意分析到目前存在的一些问题，例如，宪法和法律委员会与法工委法规备案审查室功能的区别和衔接问题、合宪性案件过滤审查机制的建立、对法律进行合宪性审查存在的障碍和问题

二、论述题
试论检察机关的宪法地位和职权

（一）解析
资料定位：《知行法学|2022年人大法学考研宪法学经典秘籍》第9页；黄皮书第四版第436-438页
知识体系定位：宪法分论——国家机构——检察机关

（二）答题
人民检察院是我国宪法第134条明文规定的国家法律监督机关。
对于检察机关的法律监督地位，要注意把握以下几个点：
第一，检察机关是国家的法律监督机关,但它并不意味着检察机关是一个全面监督国家法律实施的机关。检察机关作为国家的法律监督机关有两个前提：其一,检察机关是在权力机关之下与行政机关、审判机关和军事机关并列的法律监督机关;其二,检察机关不是全面监督法律实施的机关,也没有去统揽法律监督权,人民代表大会才有这一权力,检察机关的法律监督权是由权力机关授予并受权力机关领导和监督的。
第二，检察机关是“专门”的法律监督机关。检察机关的监督不同于舆论监督、党的监督、群众监督等一般意义上的法律监督,其具有很高的权威性、严肃性和强制性。
第三，检察机关是“国家”的法律监督机关。它是代表国家,并以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督的。
第四，检察机关是“法律”的监督机关。即要在职权的范围仅限于对法律的遵守和执行情况进行监督。
第五，检察机关是“具体”的法律监督机关。这使得检察监督与人大监督区别开来。前者是对具体个案的监督，而后者一般是以听取报告等形式实行抽象监督和间接监督。
第六，检察机关是“程序性”的法律监督机关。检察监督的程序性包括两个方面:一方面,检察权的行使必须依照法定的程序进行,这是法律的精神。另一方面,检察权的行使仅仅具有程序的意义,而不具有终局和实体的意义。
值得注意的是，公益诉讼制度建立之后，关于检察机关在公益诉讼中的地位问题就成为热点话题。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》明确检察机关以“公益诉讼起诉人”的身份提起公益诉讼，更加合理、明确地界定了检察机关提起诉讼的身份。《解释》规定的“依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利，履行相应的诉讼义务，但法律、司法解释另有规定的除外”，既遵循了诉讼法的基本原则，也体现了检察机关具有不同于普通民事诉讼、行政诉讼原告的特殊性。此外，检察机关同时也是宪法规定的法律监督机关，也就是说，在公益诉讼中，检察机关具备公益诉讼人和法律监督机关的双重身份。但一般认为，此时二者有主有次，公益诉讼人的身份是主要的第一性的，法律监督机关是补充的、第二性的。首先必须明确公益诉讼人的定位，从案件起诉到执行，检察机关都以公益诉讼人的身份参与诉讼，这是实现公益目标的主要手段。检察机关的法律监督权能是隐形的备用权能，不能恣意对个案审判施加额外影响，它主要是监督审判工作中审判人员违法行为和执行活动中的违法情形。

接下来，分析检察机关享有的职权。
第一，法律监督权。基于检察机关的法律监督地位，其当然地享有法律监督权。但是何为法律监督权，存在不同的理解。应该说，不同语境下对此可作广义和狭义的区分：“法律监督机关”对应的“法律监督权”当然应从广义上理解；狭义的“法律监督”职能排斥于公诉和侦查职能之外；还有人进一步将其限缩为刑事诉讼领域的法律监督，这可谓最狭义的定义。此处，为了和后面检察权区分，我们就采狭义的法律监督权含义即可。但同时我们需要明白，广义的法律监督具备覆盖检察权职能的功能。其具体内涵就可包括（但不限于）：对公安机关的侦查活动进行监督（侦查监督）、对诉讼活动的监督和审判监督程序（审判监督）、对刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所等执行机关的互动是否合法进行监督（执行监督）、受理公民的控告、检举、申诉等等。它是与行政权、审判权并列的一种独立的国家权力。
第二，检察权。我国宪法第136条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，据此，检察权就是检察机关的重要职权。关于检察权的性质，讨论和争议较多，尤其是其与法律监督权、行政权、司法权的关系问题。检察权的性质问题归根结底是宪政体制问题,而绝非一个简单的诉讼程序问题,更不可能仅仅是刑事诉讼问题。

关于法律监督权与监察权的关系，存在二元论与一元论之争。这里展示法律监督的一元论的观点，其含义有二：一是指在我国的权力结构中,即在国家权力机关的隶属下,只能有一个专门行使法律监督权的系统,即检察系统；二是指检察机关的各项职能都应当统一于法律监督,而后者是由前者决定的。这里的法律监督就是广义的了在这一层面上理解检察权，就会看到在检察权的所有权能中都蕴涵着法律监督的属性,在检察权的每一项具体权能中都体现着法律监督的实质,都是法律监督权的具体表现形式,法律监督权的权能与检察权的权能完全同一。
第一，刑事案件侦查权。《中华人民共和国人民检察院组织法》2018年修改后，明确规定人民检察院依照法律规定对有关刑事案件行使侦查权。
第二，批准逮捕权。人民检察院依法对刑事案件进行审查，批准或者决定是否逮捕犯罪嫌疑人。
第三，公诉权。人民检察院依法对刑事案件进行审查，决定是否提起公诉，对决定提起公诉的案件支持公诉。
第四，公益诉讼权。人民检察院依照法律规定可以提起公益诉讼。

分析检察机关的地位和职权问题，绕不开的是将其与其他国家机关做对比。
第一，检察机关与法院、公安机关的关系。这涉及对宪法第140条法检公之间”分工负责，互相配合，互相制约“的工作原则的理解。理解“分工负责,互相配合,互相制约”条款的规范含义，应当以宪法关于公权力制约的精神为基础,寻求合乎立宪主义原理和现代人权保障理念的解释,突出以“制约”为核心的权力关系体系。首先，理解”分工负责“。第一层面，“分工”意味着三机关有不同的权力范围,三机关互相独立,各司其职,不能混为一谈，即各自地位具有独立性；第二层面，分工基础上的负责”意味着三机关要在各自权力范围内承担宪法和法律责任,权力的范围是有限的。其次，理解”互相配合“。互相配合以分工负责为前提。由于分工负责体现了三种权力相互独立的要求,互相配合体现的便应当是以独立为基础的工作程序上的衔接关系。一方面，三机关的配合是互相的,不存在谁迁就谁、谁服从谁的问题,它们共同服从且只服从于宪法和法律；另一方面，三机关互相配合的目的是实现国家权力运转的有效性,而不是互设障碍、故意刁难,更不是没有原则的片面、随意配合。最后，理解”互相制约“。互相制约是三机关关系的核心,正确把握这一原则有助于从根本上协调三者的关系。制约本身不是目的,根本目的在于通过制约来保障法律适用的公正性,从而体现保障公民权利的宪法价值。在文义上,“互相”一词体现了双向而非单向制约关系,即“每一机关都对其他机关形成一定制约,同时它也成为其他机关制约的对象”。
第二，检察机关与监察委的关系。这次监察体制的改革中，最大的变化是将检察机关行使的反贪、反渎与职务犯罪侦查权“转隶”到监察委员会，整合行政监察、预防腐败与职务犯罪侦查等职权，建立新型的、独立的监察机关。毫无疑问，这种调整会对我国检察机关产生比较大的影响。
要分析监察委与检察机关的关系，就需要厘清监察委的性质、地位和相关职权问题。我国既有的国家权力体系中并没有监察权，要明确这项权力的性质只能从多方面进行分析。从权力来源看，这项权力是从行政权和检察权中剥离出来的，显然它兼具行政权和检察权的属性，某种意义上是一种“师出多门”的权力。检察机关反贪污、反渎职和预防犯罪相关职能整合至监察委员会所导致的直接后果就是检察机关丧失了其监督主体的唯一性和监督手段的专门性，继而引发了检察机关是否还是法律监督机关以及检察机关宪法地位是否被削弱的质疑。另外，监察委享有的具体权力也会对检察院的权力造成冲击，二者的职能如何整合？《监察法》等相关规定还有待进一步完善。

【点拨】
国家机关地位问题需要横纵考虑，即检察机关在整个国家机构体系中的位置，纵向得出地位，横向区分职权。注意年度热点话题：第一，宪法修正案，其中重要内容就是规定监察委员会，监察委对检察院的影响较大，答题时要体现出来；第二，《中华人民共和国人民检察院组织法》也在2018年修订，其中就涉及对检察院职权的调整；第三，2018年还出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，其中涉及到公益诉讼制度中，检察院的地位和身份问题，答题时也要注意

no.2?考研复试
一、法条分析
材料如下
宪法第33条平等权和第45条第3款。

问题：
1.公民在法律面前一律平等的含义。
2.第45条第3款的获得物质 助权和平等权是否冲突？二者是什么关系？
3.列举国家在实践中对宪法第45条第3款所述人群的主要保障措施。

第一问：公民在法律面前一律平等的含义

（一）解析
《2022年知行法学强化讲义宪法学》第130-135页
知识体系定位为：公民的基本权利和义务——基本权利分论——平等权

（二）答题
公民在法律面前一律平等原则是我国宪法的基本原则之一。包括的主要内容有：
1. 所有公民平等地享有权利和平等地履行义务；
2. 在我国，任何公民都变法律约束，不允许有超越法律规定的任何特权；
3. 所有公民在司法上一律平等，即实施法律、执行法律和适用法律上平等；
4. 法律面前平等是指法律赋予公民权利能力上的平等，同等条件下公民具有获得相同权利的资格，并不表示行为能力上的平等。可见，法律面前平等只是法律范围内的平等，并不是事实上的平等。

第二问：第45条第3款的获得物质 助权和平等权是否冲突？二者是什么关系？

（一）解析
《2022年知行法学强化讲义宪法学》第130-135、163页
知识体系定位为：公民的基本权利和义务——基本权利分论——平等权、物质 助权

（二）答题
不冲突。理由：
1. 获得物质 助权是形成了差别对待。根据身体状况的不同，决定权利主体。
2. 该差别是平等权允许的合理差别。（1）依据；（2）程度等。
总之，……。

第三问：列举国家在实践中对宪法第45条第3款所述人群的主要保障措施

（一）解析
《2022年知行法学强化讲义宪法学》第163页
知识体系定位为：公民的基本权利和义务——基本权利分论——平等权、物质 助权

（二）答题
1. 立法保障。制定《中华人民共和国残疾人保障法》，规定残疾人在康复、教育、就业、文化生活、福利等方面享有的权利，为落实残疾人保障提供法律依据。
2. 行政执行方面的保障。……
3. 司法保障。根据《行政诉讼法》，符合最低生活保障供给对象的残疾人，在政府不作为时，可以提起给付之诉。

【点拨】
第二问其实可以简化为是否构成对平等权的限制？因此也是按照三阶层来进行分析

二、材料分析题
关于规范性文件合宪性审查的材料。

问题：
合宪性审查的主体是谁？
我国《立法法》规定了什么样的合宪性审查程序？
合宪性审查主体审查后可以采取什么处理措施？

（一）解析
资料定位：《知行法学|2022年人大法学考研宪法学经典秘籍》第9、57-66页
知识体系定位：宪法总论——运行论——合宪性审查制度

（二）答题
第一问：合宪性审查的主体

1.被动审查中的启动主体：（1）审查要求（两央两高省人常-五大主体）：国务院、中央军委、最高法、最高检、省级（省、自治区、直辖市）人常；（2）审查建议：五主体以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民。
2.主动审查中的启动主体：有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件主动审查。
3.审查主体：全国人大和全国人大常委会。

第二问：我国《立法法》规定了什么样的合宪性审查程序

1.在主动审查中，相关审查机关（包括有关的专门委员会和常委会的工作机构）在备案报送的文件时，可以主动进行审查，开启违宪审查。
2.在被动审查中，违宪审查通常需要相关主体提出审查建议或审查要求后开启。

第三问：合宪性审查主体审查后可以采取什么处理措施

根据《立法法》，全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会或者常务委员会工作机构反馈。

【点拨】
合宪性审查的体制建设正在进行，其中的一些具体程序规定还处在萌芽阶段。目前，《立法法》相关规定是合宪性审查最直接、主要的依据，要多熟悉法条。

三、材料分析题
关于新行诉法的颁布，统计了13、14、15、16各年法院行政案件结案数量和适用变更判决的数量。

问题：1.2015年行诉法关于法院在行政诉讼中适用办变更判决做出了怎么样的规定？
2.法院适用变更判决有什么样的限制？

（一）解析
本题体现复试阶段对新修法条的关注，备考要注意。

（二）答题
1.新《行诉法》第77条规定：行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。
2.适用变更判决的限制：（1）被诉行政行为具有非专属于行政机关的裁量性；（2）法律法规规定法院可以判决变更；（3）原告的权益属于主观公权利。（4）在变更内容方面，原则上不得加重原告的义务或者减损原告的权益。

no.3?保研专业课
一、案例分析：法院判移动公司交出部分用户通话信息，移动公司没有给法院开出高额罚金。

问题：
法院是否有权利要求公司提供此类信息，为什么？
移动公司所提供的信息是否属于公民通信自由和秘密的范畴？
简述该宪法权利的内涵及其要求。

解析：本题考察的核心内容为通信自由和通信秘密，这在至今仍然是法学界讨论的热点话题。知行法学此前有做过专门的推送来讲解通信自由和通信秘密。同学们可以在备考时参考借鉴。

二、材料分析：全国人大就基本法的一个条目进行的解释问题。

问题：简述全国人大常委会和香港特别行政区法院关于基本法解释权限划分和相关的依据。

解析：对特别行政区制度的考察，重点置于自治权。而近年来特别热门的就是基本法的解释。回溯我国人大常委会五次解释基本法。我们需要大概掌握全人常和特

区法院解释基本法的职权划分，以及解释基本法的程序启动机制。
总体来说，全人常对基本法整体具有解释权，同时对非自治范围之外的事项着重具有解释权。而特区法院的解释权源于全人常的授权，解释事项也仅限于自治范围之内。

no.4?保研综合课
材料是一小段修宪和通过监察法的资料，没有给法条。

问题：
1. 全人和全人大和全人常立法权限划分。
2. 监察委的组织结构和领导原则。
3. 监察委的职能。

解析：全国人大和全国人大常委会的区分也是人大法学常考的一点，本题强调了在立法权限上面的划分，即重点注意基本法律和非基本法律的制定主体。监察委作为新设的一个国家机构，其在考试当中的重要性不言而喻。组织机构、领导原则也是人大法学经常考的知识点，需要同学们掌握

面试部分?第二部分一、简述人民政协的性质，地位和职能

（一）解析
资料定位：《知行法学|2022年人大法学考研宪法学经典秘籍》第9、72-73页
知识体系定位：宪法分论——基本制度——中国人民政治协商会议

（二）答题
1.地位：我国爱国统一战线的组织形式，也是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要机构，是我国政治生活中发挥社会主义民主的重要形式
2.性质：不属于国家机构体系，不是国家机关，也不同于一般的社会团体或人民团体
3.职能：政治协商、民主监督、参政议政
（1）政治协商：政治协商是对国家和地方的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活 中的重要问题在决策之前进行协商和就决策执行过程中的重要问题进行协商。人民政协全国委员会和地方委员会可根据中国共产党、人民代表大会常务委员会、人民政府、民主党派、人民团体的提议，举行有各党派、团体的负责人和各族各界人士的代表参加的会议， 进行协商；亦可建议上列单位将有关重要问题提交协商。
（2）民主监督：民主监督是对宪法、法律和法规的实施，重大方针、政策的贯彻执行，国家机关及其工作人员的工作，通过建议和批评进行监督。
（3）参政议政：参政议政是对政治、经济、文化和社会生活中的重要问题以及人民群众 普遍关心的问题，开展调查研究，反映社情民意，进行协商讨论。通过调研报告、提案、建议案或其他形式，向中国共产党和国家机关?出意见、建议。

二、试述行政诉讼中被告的举证责任

（一）解析
资料定位：红皮书第7版第463-467页
知识体系定位：行政诉讼——举证责任

（二）答题
在行政诉讼中，举证责任主要由被诉的行政主体一方承担。《行政诉讼法》第34条规定：“被告对作的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”
1. 行政诉讼法确定被告对被诉的行政行为负举证责任的主要理论和实践依据：（1）由被告负举证责任，有利于保护原告的诉权。（2）由被告负举证责任，有利于充分发挥行政主体的举证优势。（3）由被告负举证责任，有利于促进行政主体依法行政。
2. 被告的举证范围：（1）事项上，包括作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。即举证范围不限于事实根据，而且还包括行政主体作出行政行为的法律及行政规范依据。（2）举证内容上，行政行政主体需要对自己行政行为的合法性承担举证责任，也就是意味着被告并不要对一切事实都负举证责任。
3. 被告的举证时限：应当在收到起诉状副本之日起15日内提供据以作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。如果不提供或者无正当理由逾期提供，视为被诉行政行为没有相应依据。另外要注意的是，如果被告在作出行政行为时已经收集证据，但因为不可抗力等正当事由不能提供。经人民法院准许，可以延期提供。

三、论述我国宪法基本政治自由的体系

（一）解析
资料定位：《知行法学|2022年人大法学考研宪法学经典秘籍》第9、139-144页
知识体系定位：宪法分论——基本权利与基本义务——政治权利

（二）答题
我国的政治自由权利体系包括了言论自由、出版自由、结社自由、集会自由、游行自由和示威自由。
1.言论自由：是公民对于政治和社会的各种问题有权通过语言方式表达其思想和见解的自由。是表现自由的一种重要类型，在公民的各项政治自由中居于首要地位，从某种意义上讲，一个国家言论自由的程序从一个侧面反映了这个国家的民主化程度。
2.出版自由：是公民以出版物形式表达思想和见解的自由。一般包括两方面内容，一是著作自由，二是出版单位的设立和管理必须遵循宪法和法律规定。它是言论自由的自然延伸，是固定化的言论，二者具有同质性。
3.结社自由：是公民为了一定的宗旨或共同目的而依法律规定的程序组织某种社会团体的自由，它是公民的一项基本权利。
4.集会自由：是特定或不特定多数人在一定的场所聚集，形成一时性集合体的自由。
5.游行自由：指的是特定或不特定的多数人，为了广泛地向世人陈述或宣明一定的政治上或者经济上的要求或愿望而在公共道路或露天公共场所进行的活动。
6.示威自由，指的是特定或不特定的多数人，在露天场所或道路上以游行、集会、静坐等方式，对特定的对象诉求愿望、提出抗议或表示支持等活动。

四、制宪权和修宪权的关系

（一）解析
资料定位：《知行法学|2022年人大法学考研宪法学经典秘籍》第9、16页
知识体系定位：宪法总论——运行论——宪法制定、宪法修改

（二）答题
1.二者概念：制宪权又称为宪法制定权，是指制宪主体按照一定程序创造作为国家根本法的宪法的一种权力。修宪权是指宪法正式实施后，随着社会生活的发展与变化，出现社会规范与社会生活冲突时，特定机关根据宪法的程序以明示的方法对宪法条文或问句进行补充调整的权力。
2.关系：
（1）制宪权决定于国家权力的性质，在国家政权的性质未发生变化的情况下，不发生制宪权变化的问题，只有修宪权的行使问题。
（2）制宪权属于原生权力，源于不同性质的国家权力某种更迭的事实，一般不依赖于任何一种其他权力；修宪权属于派生权力，通常由宪法确定其主体与行使的程序。二者属于不同层次的权力形态，这两种权力的性质及其行使程序是不同的。

五、民主集中制

（一）解析
资料定位：《2022年知行法学强化讲义宪法学》第1173-174页
知识体系定位：宪法分论——国家机构——领导体制

（二）答题
1.概念：民主集中制，即民主基础上的集中和集中指导下的民主相结合的制度，是中国共产党章程第４条和现行宪法第３条分别规定的“党的根本组织原则”和国家机构的基本组织原则。
2.理论意涵主要包括：（1）立足于“集中有效执行民主、克服决而不行”；（2）立足于“民主有效制约集中、防止各自为政”。这也就是说，民主集中制包括民主和集中两个方面，民主是集中的前提和基础，集中是民主的指导和结果。两者相辅相成、缺一不可，价值上互相支撑，因而是既具有民主正当性，又具有科学与效率的政治制度。
3.民主集中制在我国各国家机构中均有体现:（1）人民与人民代表大会的关系。（2）人民代表大会与其他国家机关的关系。（3）国家机关内部的关系。这就当然包含行政机关内部也要贯彻落实民主集中制。（4）中央与地方的关系。

六、《行政诉讼法》中的调解

（一）解析
资料定位：红皮书第7版第616页
知识体系定位：行政诉讼——调解

（二）答题
1.法律依据。行诉法第60条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”
2.适用情形：行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件。在行政补偿，行政赔偿案件中，可以就赔偿补偿范围、赔偿补偿方式和赔偿补偿数额进行调解。
3.适用前提：合法自愿，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
4.违反适用前提的后果：如果调节已经发生法律效力，各级人民法院发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法，认为需要再审的，应当提交审委会讨论决定。各级人民检察院若发现调解很害国家利益、社会公共利益，可向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案，也可以提请上级人民检察院同同级人民法院提出抗诉，高级人民检察院应当提出抗诉。

七、我国法院的职权、组织领导方式

（一）解析
资料定位：《知行法学|2022年人大法学考研宪法学经典秘籍》第9页；黄皮书第四版第424-426页
知识体系定位：宪法分论——国家机构——审判机关

（二）答题
人民法院的组织体系是最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院。
1.最高人民法院。最高人民法院是我国的最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作。
2.地方各级人民法院分为三级：（1)高级人民法院。包括省高级人民法院、自治区高级人民法院和直辖市高级人民法院。（2)中级人民法院。包括在省、自治区内按地区设立的中级人民法院；在直辖市内设立的中级人民法院；在省辖市、自治区辖市设立的中级人民法院；自治州中级人民法院。（3)基层人民法院。包括县人民法院、不设区的市人民法院、自治县人民法院、旗人民法院、市辖区人民法院。
3.专门人民法院。专门人民法院是设在特定部门或者对特定案件设立的审判机关，专门人民法院审理的案件是特定的案件。目前我国设立的专门人民法院主要是军事法院、海事法院、知识产权法院、金融法院等。军事法院是设在军队中的审判机关，分高级、中级、基层三级。海事法院是设在一定的沿海港口城市审理海事、海商案件的审判机关，在审级上相当于中级人民法院，其审判工作受所在地的高级人民法院监督，当事人对海事法院的判决、裁定不服的上诉案件，由当地高级人民法院管辖。

不同法院的职权各有差异。
1.基层人民法院的职权。基层人民法院负责审理第一审案件，并且指导人民调解委员会工作。
2.中级人民法院的职权。中级人民法院可以管理：（1）法律规定的由其管辖的第一审案件。例如危害国家安全的案件、可能判无期徒刑死刑的案件等。（2）基层人民法院移送的第一审案件。（3）对基层人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件。（4）人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件。
3.高级人民法院的职权。（1）法律规定的由它管辖的第一审案件。（2）下级人民法院移送的第一审案件。（3）对下级人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件。（4）对辖区内海事法院的判决和财力上述的案件。（5）人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件。
4.专门人民法院管理专门由其审判的案件。（1）军事法院管辖现役军人的刑事犯罪案件等。（2）海事法院管辖第一审海事案件和海商案件。（3）知产法院管辖特定区域内的知识产权案件。
5.最高人民法院的职权包括（1）监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。（2）对下级人民法院已经生效的判决裁定，发现确有错误的，按照审判监督程序提审或者指令下级法院再审。（3）核准死刑案件。（4）通过对下级人民法院检查案件、考核工作，进行监督。

八、行政法律规范的冲突与选择适用

（一）解析
资料定位：红皮书第7版第515-520页
知识体系定位：行政诉讼——行政诉讼的法律适用

（二）答题
规范冲突，又称法律（规范）冲突，是指就同一事项，不同法律规范对之有不同的规定，导致在效力上的相互抵触。就冲突的多个规范，适用法律的主体必须选择其一予以适用，以处理具体案件。产生法律规范冲突的原因主要有两个方面：一为立法主体及立法权限划分不清、相互冲突，职权交叉、职权重叠，导致法律规范内容的交叉、重叠；二为不同的法律规范，由于立法质量不高、执行性差、缺乏协调，再加上立法者不当的地方或部门利益的考虑，权利、义务分配不平衡，导致适用法律者无所适从，或者在利益驱动下进行不平等的选择和适用。规范的新旧不同、位阶不同等也会导致不同的规范在内容上的交叉和冲突。

法律规范冲突的类型主要有：
1.层级冲突。指发生于不同位阶的法律规范之间的冲突，又称为法律规范的纵向冲突。法律规范的位阶，也即法律规范的效力等级，处于不同位阶的各种渊源的法律规范－法律、法规、规章及一般规范性文件等，在内容上会发生抵触和矛盾。如法规、规章、规范性文件与法律的冲突，规章、一般规范性文件与法规之间的冲突，一般规范性文件与规章的冲突等。其表现主要是上下级规范之间的内容相左。更常见的情形是，下级规范超越上级规范的规定或与上级规范的规定相抵触，即下级规范越权，进行创设性规定或加重相对方负担的规定。此时下级规范因越权而归于无效，适用法律的主体不得选择其进行法律适用。有时法律规范的层级并不完全由其渊源决定，还可能由制定主体的地位不同而决定。根据《立法法》第63条第2款的规定，法律渊源上虽同为地方性法规，但设区的市的人民代表大会及其常务委员会制定的，其效力等级就低于本省、自治区制定的，前者与后者相违的，前者无效。并且，根据《立法法》第63条第3款和第86条第2款的规定，规章并不必然因为与地方性法规相冲突而无效（应考虑制定主体），法规也并不必然因为与法律相抵触而无效（应考虑有无法律可“变通”的特别授权规定）。
2.同级冲突。指位阶相同的法律规范之间的冲突，又可称为法律规范的横向冲突。它可分为效力等级相同的同种法律渊源之间的冲突和效力等级相同的不同渊源之间的冲突。前者如法律之间、法规之间、规章之间、规范性文件之间发生的冲突；后者如相同等级的不同部门制定的规章之间、部门规章与地方政府规章之间等的冲突。
3.新旧冲突与种属冲突。它们一般是在确定为同级冲突之后，发生在新旧规范之间、特别法规范与一般法规范之间的冲突。新旧冲突又称时际冲突，一般而言，新的规范制定并开始实施之后，旧的规范应自然归于失效，但当两个规范为不同的立法主体所制定时，这种自然失效并不必然发生。不同部门分别于不同时间制定和发布的不同规章往往在同一时空并存。种属冲突也就是一般法律规范与特别法律规范之间的冲突。
4.地域冲突。指不同地域范围内的法律规范之间就相关内容的规定发生的冲突，各地域的规范都有适用的可能，但各自规定又有不相同的情形。它主要指同属国内法的不同地区的法律规范之间的冲突，学界一般称为“区际冲突”。
5.人际规范冲突。如对少数民族公民、在大陆（内地）投资经营的港澳台同胞、外国的公民、法人或者其他组织，我国行政管理法律规范往往都有一些特别的措施和规定。这些规范与其他一般的规范也可能发生冲突。
6.国际法与国内法的冲突。指作为国际法规范的际条约、协议等规定与国内法律规范的相关规定发生冲突的情形。就这一冲突而言，不同国家规定不同的优先原则。但一国往往通过国内法律规范对相应国际法进行转化，这时国际法与国内法的冲突会转变成国内法的冲突。
发生规范冲突时，适用法律主体有选择正确的法律规范进行适用的责任与义务。
我国法院选择适用规范的规则如下:
1.层级冲突，上位法优先。
2.同级冲突,由有权机关决定或裁定。
3.新旧冲突，新法优先。
4.种属冲突,特別法优先。
5.地域冲突，以属地为原则。
6.针对国际条约的适用，一般认为条约应具有国内法的效力。条约的效力等级介于一国宪法与基本法律之间。条约与国内法抵触时，优先适用条约。